Bedrijfsovername

Bron: Redactie FiscaalTotaal

Bedrijfsovername

De overname van een bedrijf is een complexe aangelegenheid, waaraan ook een aantal belangrijke fiscale aspecten kleven. Ook de positie van werknemers mag niet worden vergeten.

1. Transactievormen
Als het bedrijf in een vennootschap zit, kunnen de aandelen van de vennootschap worden overgedragen. Bij een eenmanszaak is geen sprake van aandelen en moeten dus de activa en passiva worden overgedragen. Ook als het bedrijf in een vennootschap zit, kan ervoor worden gekozen om niet de aandelen van de vennootschap maar de activa en passiva over te dragen omdat dit bepaalde voordelen heeft.

Er is bij bedrijfsovername sprake van één van de volgende situaties.

1. U neemt een IB-onderneming over
In deze variant is of wordt u ondernemer voor de inkomstenbelasting. U activeert de overgenomen voorraden, bedrijfsmiddelen en andere activa op de balans. Eventueel betaalde goodwill kunt u afschrijven. Eventuele verliezen blijven bij de verkoper achter. Als u de overname van de activa/passiva financiert met vreemd vermogen is de rente in beginsel aftrekbaar.

2. U neemt aandelen in een BV over
In deze variant is of wordt u aanmerkelijkbelanghouder en vallen de aandelen in box 2. Meestal wordt u directeur-grootaandeelhouder van de overgenomen BV. Op de balans van de BV verandert niets. Er vindt alleen een wisseling van aandeelhouder(s) plaats. U kunt de eventueel betaalde goodwill niet afschrijven. In de BV aanwezige compensabele verliezen blijven onder voorwaarden verrekenbaar. Als u de overname van de aandelen financiert met vreemd vermogen is de rente uitsluitend verrekenbaar in box 2.

3. Uw BV neemt activa/passiva van een derde over
In deze variant verwerft de BV activa, die zij op de balans activeert. De BV kan op eventueel betaalde goodwill afschrijven. Eventuele verliezen blijven achter bij de verkoper.

Een variant op nummer 3 is de inbreng van een IB-onderneming (meestal een eenmanszaak) in een BV door de IB-ondernemer.

4. Uw BV neemt aandelen in een andere BV over
In deze variant verwerft uw BV aandelen in een andere BV. De deelneming in de verworven BV wordt geactiveerd op de balans van uw BV. Eventuele goodwill die in de prijs van de aandelen is verdisconteerd, kan niet worden afgeschreven. In de overgenomen BV aanwezige compensabele verliezen blijven onder voorwaarden verrekenbaar. Financieringsrente is in beginsel aftrekbaar.

Op nummer 4 bestaan allerlei varianten. Zo is het denkbaar dat de overnamesom niet in contanten wordt betaald, maar dat de verkoper aandelen krijgt in uw BV.

2. Aandelen- en activa/passiva-transactie
In essentie zijn alle vormen van bedrijfsovername terug te voeren op een aandelentransactie of een activa/passiva-transactie.

Aandelentransactie
Wordt de onderneming in de vorm van een BV gedreven dan kan de onderneming worden overgedragen door een aandelentransactie. De aandelen van de vennootschap worden dan overgedragen aan een nieuwe eigenaar. Op het niveau van de vennootschap verandert er niets. De onderneming blijft in dezelfde vennootschap. Er vindt geen herwaardering van activa plaats.

Activa/passiva-transactie
De aandeelhouder van de BV kan ook besluiten om de onderneming die in de BV wordt gedreven van de hand te doen door middel van een activa/passiva-transactie. Bij een IB-onderneming is er altijd sprake van een activa/passiva-transactie.

Als u activa/passiva overneemt, heeft u de keuze om de onderneming in een BV in te brengen dan wel de onderneming voor eigen rekening te drijven. Ook kan de onderneming worden ingebracht in een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap.

Door de overdracht van de activa en passiva gaan de contracten met leveranciers en afnemers niet automatisch mee over. Hetzelfde geldt voor de huurovereenkomst bedrijfsruimte. De desbetreffende contractspartijen zullen medewerking moeten verlenen aan een indeplaatsstelling dan wel contractsovername.

3. Fusie
Bedrijfsovername kan ook plaatsvinden in de vorm van een fusie. De wetgever heeft faciliteiten in het leven geroepen om een fusie tussen twee ondernemingen zonder fiscale afrekening mogelijk te maken. De fiscale claim gaat echter niet verloren, deze wordt doorgeschoven naar de voortzettende entiteit. Om de faciliteiten te kunnen toepassen moet voldaan worden aan specifieke voorwaarden.

Aandelenfusie
Hierbij wordt de koopsom niet in contanten voldaan maar in de vorm van aandelen. Het kan dan gaan om een overname van de aandelen van de ene door de andere partij, of oprichting van een derde partij die de aandelen van de beide fusiepartners overneemt. Een aandelenfusie kan ertoe leiden dat een ab-houder zijn aanmerkelijk belang verliest. Er ontstaat dan een fictief aanmerkelijk belang. De faciliteit van de aandelenfusie is een faciliteit op het niveau van de ab-houder.

Bedrijfsfusie
Bij een bedrijfsfusie vindt een activa/passiva-transactie plaats tegen uitreiking van aandelen in de overnemende vennootschap. Bij de vervreemding van de activa moet in beginsel worden afgerekend over de aanwezige stille reserves en goodwill. Door toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit wordt afrekening voorkomen. Dit is een faciliteit op het niveau van de vennootschap, dus in de vennootschapsbelasting. Ook hier zijn er twee varianten: de ene partij neemt de (activa en passiva van de) andere partij over, of partijen richten een derde vennootschap op die de activa en passiva overneemt. Bij een bedrijfsfusie mogen geen verrekenbare verliezen in de vennootschappen aanwezig zijn.

Juridische fusie
Bij een juridische fusie houdt de overgenomen vennootschap op te bestaan. Er kan ook sprake zijn van een driehoeksfusie waarbij een derde vennootschap wordt opgericht waarin de fusiepartners opgaan. Het verschil met een aandelenfusie en een bedrijfsfusie is dat bij een juridische fusie het vermogen (activa en passiva) van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel overgaat.

4. Geleidelijke overdracht
Soms is het wenselijk om een bedrijfsovername in fasen te laten verlopen. Dat kan allerlei redenen hebben, bijvoorbeeld omdat het om een overname in de familiesfeer gaat en/of omdat de koper de overname niet in één keer kan financieren.

5. Fiscale due diligence
Voor de koper is het in kader van zijn onderzoeksplicht van doorslaggevend belang dat er een gedegen boekenonderzoek plaatsvindt. Bij dat onderzoek zal ook naar de fiscale aspecten moeten worden gekeken. Het is van belang om een beeld te krijgen van eventuele risico’s op toekomstige claims. De meeste aandacht zal daarbij uitgaan naar de grootste risico’s. De risico’s zullen per branche en type bedrijf verschillen. Daarop moet dan ook de fiscale due diligence worden afgestemd.

6. Garanties en belastingclaims
Bij een balansgarantie kan het voorkomen dat debiteuren minder waard blijken te zijn. In dat geval kan de koper de verkoper hierop aanspreken. De in de openstaande vorderingen opgenomen omzetbelasting wordt dan geëlimineerd, aangezien die – in beginsel en onder bepaalde voorwaarden – kan worden teruggevorderd.

Vooral bij een aandelentransactie bestaat het risico dat er fiscale claims uit het verleden tevoorschijn komen. De koper van de aandelen neemt immers alle rechten en plichten over. Bij het overnemen van activa en passiva gaan enkel de rechten en plichten mee over die verbonden zijn aan de activa en passiva die worden overgenomen: de koper kan selectief te werk gaan.

Als partijen garanties overeenkomen inzake fiscale risico’s moet bij de formulering hiervan rekening gehouden worden met de mogelijkheid dat de inspecteur inzage krijgt in de stukken; het koopcontract moet geen aanleiding geven om te twijfelen aan de aanvaardbaarheid van de posten waarop de garantie ziet.

7. Afweging fiscale versus andere factoren
Een bedrijfsovername kan worden bezien vanuit het perspectief van de koper of de verkoper. Hoewel koper en verkoper in beginsel een tegengesteld belang hebben – de verkoper wil een zo hoog mogelijke opbrengst, de koper wil juist zo min mogelijk betalen – hebben beiden in fiscaal opzicht hetzelfde uitgangspunt: de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk laten verlopen of, anders gezegd, zo min mogelijk belasting betalen. Het zodanig inrichten van de overdracht dat de positie van beide partijen fiscaal optimaal is, vergt maatwerk. Vaak zijn fiscale overwegingen helemaal niet beslissend, een bedrijfsoverdracht is in de eerste plaats een commerciële transactie.

Ook financieringoverwegingen kunnen reden zijn om keuzes te maken die fiscaal niet optimaal uitpakken. Een achtergestelde lening kan bijvoorbeeld de financiering doen slagen, maar kan ertoe leiden dat de verschuldigde rente niet aftrekbaar is omdat feitelijk sprake is van informeel kapitaal.

Wordt de overname met vreemd vermogen gefinancierd, dan is voor de koper een belangrijke vraag in hoeverre de verschuldigde rente aftrekbaar is en deze aftrek kan worden gerealiseerd. Alleen als er winst wordt gemaakt, kunnen de rentekosten hierop in mindering worden gebracht.

8. Keuzebepaling
Hoe de bedrijfsovername wordt ingericht is met name afhankelijk van:
– wat er overgenomen wordt (activa/passiva, aandelen),
– van wie (IB-ondernemer, aanmerkelijkbelanghouder, holding)
– door wie (IB-ondernemer, aanmerkelijkbelanghouder, holding)

Overname van (activa/passiva van) een eenmanszaak
Bij een eenmanszaak zal de overname moeten plaatsvinden via een activa/passiva-transactie. De eenmanszaak kan eventueel fiscaal geruisloos worden omgezet in een BV, maar dan geldt de eerste drie jaar na de oprichting van de BV in beginsel een vervreemdingsverbod voor de aandelen van de BV. De eigenaar van de eenmanszaak kan zijn onderneming ook geleidelijk overdragen door deze in te brengen in een samenwerkingsverband (vof of cv).

Overname van (de aandelen van) een BV
Wordt het over te nemen bedrijf in de vorm van een BV uitgeoefend, dan hebben partijen meer mogelijkheden: er kan gekozen worden voor een aandelentransactie of een activa/passiva-transactie. Is de onderneming verliesgevend, dan zal de koper er belang bij hebben om een vorm te kiezen waarbij hij deze verliezen kan verrekenen. In weer andere gevallen ligt het belang juist bij afschrijving van betaalde goodwill of aftrek van acquisitiekosten.

Positie van de koper
In de meeste gevallen zal een overname vanuit een BV een gunstige invloed op de financieringsmogelijkheden hebben. Dat geldt vooral als een fiscale eenheid tussen een holding-BV en een werk-BV wordt gecreëerd. De koper richt dan een holding op die de aandelen van de werk-BV koopt. De holding-BV gaat met de werk-BV een fiscale eenheid aan. Op die manier kan de holding de financieringsrente verrekenen met de winst die de werk-BV maakt.

Kiest de koper voor de BV-vorm, dan moet hij als dga rekening houden met de gebruikelijkloonregeling, met de tbs-regeling, met informeel kapitaal, verkapt dividend, en dergelijke. De aandeelhouder en de BV moeten bij elke transactie die zij met elkaar aangaan zakelijk handelen. Gebeurt dit niet, dan zal de inspecteur corrigeren.

Ook vanuit juridisch oogpunt hebben kopers vaak een voorkeur voor de BV-vorm, omdat de aansprakelijkheid dan beperkt blijft tot het in de BV gestoken kapitaal. Daar valt in de praktijk wel het nodige op af te dingen, maar dat neemt niet weg dat dit argument vaak een belangrijke rol speelt.

Er zijn ook situaties denkbaar waarin het juist interessant kan zijn om een overname als privépersoon of als ondernemer voor de inkomstenbelasting te doen. Zo kan een activa/passiva-transactie bijvoorbeeld voordelig zijn voor een koper die IB-ondernemer wordt, onder meer vanwege de ondernemersfaciliteiten in de inkomstenbelasting.

De transactie; meestal aandelentransactie via holding
Vanwege de fiscale voordelen bestaat in veel gevallen een voorkeur voor een aandelentransactie waarbij de aandelen worden overgenomen door een holding-BV die een fiscale eenheid aangaat met de overgenomen werk-BV. De verkoper heeft gewoonlijk ook een voorkeur voor overdracht van aandelen in een werk-BV door een persoonlijke holding. Het overdragen van activa/passiva is bewerkelijker dan het overdragen van aandelen.

Een eenmanszaak of samenwerkingsverband van natuurlijke personen zoals een vof of cv kent geen aandelenkapitaal en kan dus enkel via een activa/passiva-transactie worden overgenomen. Omgekeerd kan een activa/passiva-transactie wel een optie zijn als de onderneming in een BV wordt gedreven. Dat is bijvoorbeeld het geval als er fiscale of andere claims zijn te verwachten.

Positie van de verkoper
Hoe de optimale transactie eruitziet, is mede afhankelijk van de verkoper. Ook bij de verkoper kan weer onderscheid worden gemaakt naar het overname-object (IB-onderneming of BV) en het type transactie (aandelentransactie of activa/passiva-transactie).

IB-ondernemer verkoopt eenmanszaak
De IB-ondernemer die zijn eenmanszaak verkoopt, staakt zijn onderneming. Er moet worden afgerekend over eventueel aanwezige stille reserves en goodwill. De staking heeft gevolgen voor investeringsfaciliteiten en de oudedagsreserve.

BV draagt activa/passiva over
Als een BV haar activiteiten verkoopt, houdt dat in dat er een overdracht van activa/passiva plaatsvindt. Over de boekwinst die de BV hierbij realiseert is vennootschapsbelasting verschuldigd. Ook kan het overdragen van bedrijfsmiddelen tot desinvesteringsbijtellingen leiden.

Aanmerkelijkbelanghouder verkoopt aandelen BV
Verkoop van een aanmerkelijkbelangpakket wordt belast naar het aanmerkelijkbelangtarief van 25%. Als de onderneming in een BV wordt gedreven waarvan de aandelen door de verkoper privé worden gehouden (ab-houder), dan moet de verkoper enige jaren voorafgaand aan de bedrijfsoverdracht nagaan of het niet zinvol is een holdingstructuur op te zetten.

Holding verkoopt aandelen werk-BV
In veel gevallen zal de verkoper beschikken over een holding-BV die de aandelen van een werk-BV houdt waarin de onderneming wordt gedreven. De holding-BV verkoopt de aandelen van de werk-BV. Als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is de opbrengst onbelast.

Sanctietermijnen
Bij aandelentransacties moet rekening worden gehouden met sanctietermijnen. Het niet in acht nemen van deze termijnen kan fiscaal zeer nadelig uitpakken.

Geruisloze inbreng in BV
Is een IB-onderneming minder dan drie jaar geleden geruisloos – tegen boekwaarden – in een BV ingebracht, dan leidt verkoop van de aandelen alsnog tot een afrekening over de werkelijke waarde ten tijde van de inbreng. Dit is slechts anders als aannemelijk is dat de koper zich pas na de inbreng in de BV heeft gemeld.

Verbreken fiscale eenheid
Bij het verbreken van een fiscale eenheid zijn er, afhankelijk van de situatie, twee sanctietermijnen van toepassing. Vindt binnen deze sanctietermijnen verbreking van de fiscale eenheid plaats, dan worden de activa die verschoven zijn binnen de fiscale eenheid alsnog geherwaardeerd naar de waarde direct voorafgaand aan het verbreken van de fiscale eenheid. Er moet dan alsnog worden afgerekend over de stille reserves in deze activa.

Conclusie
Zoals hierboven opgemerkt spelen bij het bepalen van de optimale route niet alleen fiscale maar ook andere factoren een rol. Een aandelentransactie is juridisch relatief eenvoudig, een activa/passiva-transactie is bewerkelijk. Daarentegen zijn de risico’s bij het overnemen van de aandelen weer groter. Financiering speelt een grote rol bij de wijze waarop de overname uiteindelijk wordt vormgegeven. De fiscale aspecten hebben invloed op de financieringsmogelijkheden.

9. Gevolgen voor werknemers
Bij een bedrijfsovername neemt de koper doorgaans ook de arbeidscontracten over. Als er sprake is van overgang van een onderneming gaan de arbeidscontracten van rechtswege over op de koper. Het begrip overgang van een onderneming is zeer ruim. De beschermende werking van deze bepaling gaat zeer ver. Zelfs als de koper niet wist dat een werknemer in dienst was, gaat het dienstverband over op de koper. Om van een overgang van een onderneming te kunnen spreken, moeten de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet.

Bij insolventie geldt de bescherming terzake overgang van een onderneming niet. Echter, als in het zicht van faillissement wordt onderhandeld over een bedrijfsovername, kan het toch zo zijn dat de werknemers beschermd worden.

De bescherming van werknemers brengt met zich mee dat ook de secundaire arbeidsvoorwaarden van kracht blijven na de overdracht van het bedrijf. Voor pensioenregelingen gelden specifiek bepalingen.

10. Waardebepaling
Hoewel waardebepaling voor een belangrijk deel bepaald wordt door subjectieve elementen en eventueel de betreffende branche, zijn er wel enkele objectieve uitgangspunten te formuleren. In de praktijk worden er vijf waarderingsmethoden gehanteerd.

Belangrijk bij de beoordeling van de gehanteerde methode en variabelen is met welk doel de waardering plaatsvindt. De inspecteur zal zichzelf in ieder geval de vraag stellen of de uitkomst recht doet aan de situatie waarin de waardering plaatsvindt.

Een apart aandachtspunt bij de waardering vormt de aanwezige goodwill. Betaalde goodwill kan slechts in bepaalde gevallen worden afgeschreven, hetgeen bijdraagt aan de cashflow. Bij de overname betaalde (persoonlijke) goodwill die niet kan worden afgeschreven moet worden geactiveerd.

11. Verliescompensatie
Zowel de verkoper als de koper kunnen belang hebben bij het behoud van de mogelijkheid tot verliescompensatie. Indien de verkoopopbrengst bij de verkoper belast is, zal hij er voordeel van hebben om de opbrengst te kunnen verrekenen met verliezen. Verwacht de koper hoge winsten, dan zal het voordelig zijn om deze te kunnen afzetten tegen ‘meegekochte’ verliezen.

De wetgever bestrijdt handel in zogenoemde verlieslichamen. Verliezen in een vennootschap blijven na overdracht van de aandelen alleen onder strikte voorwaarden verrekenbaar.

12. IB, Vpb en andere heffingen
Bij een bedrijfsovername spelen niet alleen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting een rol. Ook andere heffingen kunnen grote invloed hebben op de manier waarop een bedrijfsovername het beste kan worden vormgegeven. Dat geldt bijvoorbeeld voor de overdrachtsbelasting als er onroerende zaken of onroerendezaaklichamen worden overgedragen. In familieverhoudingen spelen erf- en schenkbelasting een zeer grote rol bij bedrijfsopvolging.

13. Doorschuif- en bedrijfsopvolgingsfaciliteiten
Zowel voor de inkomstenbelasting als voor de erf- en schenkbelasting bestaan verschillende bedrijfsopvolgingsfaciliteiten waarmee afrekening bij overdracht van de onderneming of ab-aandelen kan worden voorkomen. De fiscale claim blijft echter behouden doordat deze wordt doorgeschoven naar de opvolger. De faciliteiten worden alleen toegekend als voldaan wordt aan strikte voorwaarden en kennen vaak sancties wanneer de voorwaarden binnen bepaalde tijd alsnog worden geschonden.

14. Omzetbelasting
Voor overgang van een onderneming bestaat een speciale regeling op grond waarvan heffing van omzetbelasting achterwege blijft.


naar boven

Dit document en meer vindt u in FiscaalTotaal:

  • Betrouwbare en actuele fiscale en financiële vakinformatie
  • Integraal inzicht in een groot aantal fiscale thema’s
  • Praktische ondersteuning bij uw dagelijkse werkzaamheden

    Lees verder over FiscaalTotaal


Gerelateerde nieuwsartikelen